A Place for a Brazilian National at the ICC: Seeking Publicity and Transparency

This blog is part of a series highlighting local perspectives about ICC judicial nominations, including the candidate’s qualifications and the process that led to their nomination. By hosting this series, the Open Society Justice Initiative (OSJI) seeks to provide a platform for local actors with knowledge of that background to inform a wider international audience. OSJI does not necessarily endorse the views expressed. OSJI has offered an opportunity to civil society groups from all nominating states to express their views.

1. Insufficient Publicity

On April 7, 2020, the Brazilian government issued Presidential Message 157 to the Federal Senate, which recommended its nominee for one of the six judicial vacancies at the International Criminal Court (ICC). The judicial election will be held by the Assembly of States Parties in December of this year. The Brazilian press was silent and did not sufficiently cover the nomination; we found a total of four references to the nomination in the online media (here, here, here, and here). We also found notices of the nomination in the website of the Regional Court of the First Region, the website of the Ministry of Foreign Affairs, on the ICC website, and on the website of the Association of Federal Judges.

This raises the question of whether the Brazilian state’s nomination process complied with domestic law and the Rome Statute, and of the nomination’s formal legality and political legitimacy.

From the viewpoint of formal legality, the Rome Statute establishes that the domestic procedure must be identical to “the procedure for the nomination of candidates for appointment to the highest judicial offices in the State in question”— in this case the ministers of the Federal Supreme Court (STF), which has the highest offices in the Brazilian judiciary — or the “procedure provided for the nomination of candidates for the International Court of Justice in the Statute of that Court.”

2. A Confusing Domestic Nomination and Appointment Process

Brazil is still experiencing the political fallout of the president’s recent judicial nomination for the STF. In recent years, the selection of judges for the highest court in the country has mobilized not only jurists but, above all, the political class. The press has contributed to public debate about possible names because the STF has been called upon again and again to decide matters relevant to democracy and the rule of law, and because such judges may remain in office for many years – until the age of 75.

This mobilization and debate did not happen in the case of the ICC, despite it being a court of international relevance and irrefutable importance to try international crimes.

The 2020 judicial vacancy for the ICC and the country’s intention to nominate candidate was shrouded in secrecy, and Brazil has not provided sufficient publicity and transparency about the procedure adopted for selecting nominees. This double omission makes it all the more difficult to understand how the nominee was chosen.

We were informally advised that the Brazilian National Group, together with the Permanent Court of Arbitration in The Hague, drafted a letter dated 2019 that put forward two individuals for consideration by the Ministry of Foreign Affairs, both with relevant experience to the ICC under Article 36(3)(b)(i) and (ii)

Initially, it seemed like the group had adopted the International Court of Justice’s nomination procedure. However, Presidential Message 157 to the Federal Senate included a third name for consideration, that of Federal Court Judge Mônica Jacqueline Sifuentes. This indicated that the Brazilian government had instead adopted the procedure used to nominated candidates to the highest judicial positions in the country.

After we consulted the Federal Senate, its ombudsman replied that the issue had not yet been discussed at the senate level, and that there was no information on whether this process was formally received by the Senate.

It is noteworthy that, since the President of the Republic opted to communicate his nominee to the Senate by means of Message 157, he followed the practice used for recommending names to the STF. In this case, Article 52-III-a of the Constitution of Brazil requires the Federal Senate to approve the nominee and assess whether the nominated candidate has an unblemished reputation and the requisite legal knowledge, as provided for in Article 101 of the Constitution.

In this case, we see a mixture of the two possible procedures for nominating ICC judges that does not respect either process. If the president had adhered to the ICJ procedure, he should have respected the initial list of two candidates presented by the Brazil Working Group. Instead, the president began a domestic nomination process that, in ignoring the need for a hearing at the Federal Senate, also did not follow the procedure for nominating judges to STF.

3. A Questionable Nomination in the Light of the RS Interpretation

Sifuentes is a career judge at one of Brazil’s Federal Regional Courts. The online website of the Court indicates that she is a lawyer with a master’s degree in economic law and a doctorate in constitutional law. The candidate has noted that she has done a master’s dissertation titled “Access to basic education in Brazil – the right to development” and a doctoral thesis titled “Jurisprudential standardization in Portugal and Brazil? Notes for a study of the normative judicial act.”

The Federal Justice website lists activities Sifuentes carried out as a career judge, as well as the fact that she is a liaison judge for the Hague Conference on Private International Law. Sifuentes further reports that she is a professor in the areas of economic law and constitutional law. She also states that she has received awards such as the Barão do Rio Branco Prize and the Rafael Magalhães and Cândido Mendes Awards (both from the Federal University of Minas Gerais), the Pacifier Medal (received from the Brazilian Army) and the Medal of Aeronautical Merit. The candidate is also as a member of the editorial committee of the Revista de Cultura (Culture Review) of the Association of Federal Judges.

As a member of the Brazilian judiciary, Sifuentes presumably meets the requirements of Article 36(3)(b) of the Rome Statute. However, publicly available information reveals that she has a history of working on cases in which the accused has remained in detention for over five years while standing trial. Although the candidate has judicial experience, she does not seem to possess expertise in any of the fields that are relevant to the ICC. Had Sifuentes been assessed by the Senate, or had she benefitted from training by competent experts during her nomination procedure, this would have become apparent. This does not appear to have occurred. Neither the candidate’s academic training nor her intellectual output allow us to draw conclusions about her competence for the ICC role. So, while the appointment of a woman is a positive step, the president’s nomination did not consider the objective elements provided for in the Rome Statute.

4. The Selection Process: A Necessary Reform

The absence of clear, specific, and democratic rules governing judicial nominations to the ICC is certainly a determining factor in the lack of transparency and publicization of these procedures. In many countries, the accessibility of national judges is an important aspect of the legitimacy and authority of Supreme Court. Even if there is no perfect model, truly democratic institutions should be expected to adopt standards for transparent and open nominations and elections that include representation from different segments of society.

The nature and fundamental role of the ICC in investigating and prosecuting serious crimes committed against all humanity, particularly at a historic time of the emergence of authoritarian political regimes, requires broad transparency for national nomination processes for judicial candidates with relevant legal knowledge. Brazil provided a better example here than in the past by nominating former ICC judge Sylvia Steiner, despite the absence of specific rules governing her selection. Steiner received broad support from bodies representing civil society. A public, transparent, and democratic process, with support from representative sections of society, grants candidates the legitimacy to exercise of their role. Brazil should take seriously the need to promote such changes.

Jânia Saldanha: Post-Doctorate, Institut des Hautes Études sur la Justice, Paris. Doctor of Public Law. Professor of the Postgraduate Program in Law at the Law School of UNISINOS – the University of Vale do Rio dos Sinos. Coordinator of the research group CCULTIS – Center for Comparative Legal Sciences, Universalization of Law and Systems of Justice.

Fauzi Hassan Choukr: Post-Doctorate, University of Coimbra. Doctor of Criminal Procedure Law at USP (University of São Paulo). Coordinator of the Post-Graduate in Law Program at FACAMP (Campinas Law School). Public Prosecutor of the State of São Paulo.

Uma Vaga para o Brasil no TPI: Em Busca de Publicidade e Transparência

Este blog é parte de uma série que destaca as perspectivas locais sobre as indicações judiciais da TPI, incluindo as qualificações do candidato e o processo que levou à sua indicação. Ao hospedar esta série, a Open Society Justice Initiative (OSJI) visa fornecer uma plataforma para atores locais com conhecimento desse histórico para informar um público internacional mais amplo. OSJI não endossa necessariamente as opiniões expressas. A OSJI ofereceu uma oportunidade aos grupos da sociedade civil de todos os estados indicados para expressar suas opiniões.

1. Uma Tímida Publicidade

No dia 07 de abril de 2020 o governo brasileiro por meio da Mensagem Presidencial nº 157, submeteu à apreciação do Senado Federal o nome indicado para concorrer a uma das seis vagas do Tribunal Penal Internacional, cuja escolha ocorrerá no mês de dezembro do ano em curso. A grande imprensa brasileira, à época, noticiou de forma muito tímida esse acontecimento. Nas buscas realizadas encontramos referência à indicação em quatro veículos de comunicação (aqui, aqui, aqui, e aqui). Uma indicação foi encontrada no Portal do Tribunal Regional da 1º Região, outra no endereço eletrônico do Ministério das Relações Exteriores, no site do TPI e no da AJUFE – Associação dos Juízes Federais.

A questão que se coloca em relação ao nome apresentado pelo Estado brasileiro para compor o quadro de indicações a ser apreciado pela Assembleia dos Estados-Parte do TPI é se foram cumpridas as normas de direito interno e as normas do ER – Estatuto de Roma – de modo a que se essa candidatura seja revestida de legalidade formal e de legitimidade política, na medida em que o nome alçado deve cumprir ambos requisitos dada a natureza da investidura.

Do ponto de vista da legalidade formal constata-se, a partir da disposição estatutária que o procedimento a ser observado no âmbito interno deve ser idêntico ao empregado para indicação e confirmação de pessoas candidatas ao cargo de Ministros do Supremo Tribunal Federal, cargo mais alto da Magistratura brasileira (ER, art. 36, n.4, “i”)  ou aquele “procedimento previsto no Estatuto da Corte Internacional de Justiça para propor candidatos a esse Tribunal” (ER, art. 36, n.4, “ii”).

2. Um Processo Interno de Indicação e Nomeação Confuso

No presente momento o Brasil vive ainda efervescência da mais recente indicação a juiz do STF – Supremo Tribunal Federal – apresentada pelo Presidente do Brasil. Nos últimos anos, a escolha dos juízes do maior Tribunal do País tem mobilizado não apenas os juristas mas, sobretudo, a classe política. O trabalho de divulgação feito pela imprensa tem popularizado o debate junto à sociedade sobre os possíveis nomes na medida em que, por um lado, o STF tem sido chamado a decidir cada vez mais acerca de questões relevantes para a democracia e para o Estado de Direito e, por outro lado, porque tais juízes poderão permanecer no cargo por longos anos, ou seja, até os 75 anos de idade.

O mesmo não aconteceu com a indicação de nomes para compor um tribunal de relevância internacional e de importância irrenunciável para combater os core crimes como é o caso do Tribunal Penal Internacional.

A abertura de vaga junto a esse Tribunal para o ano de 2020 e a intenção do País de apresentar candidatura esteve envolta em um silêncio significativo. O Brasil não deu a devida publicidade e transparência ao procedimento adotado para a escolha dos nomes a esse alto cargo.  Essa dupla ausência aumenta a dificuldade para compreender o último processo de escolha. Assim, informalmente, tomamos conhecimento de que o Grupo Nacional do Brasil junto à Corte Permanente de Arbitragem da Haia, por meio de ofício datado do ano de 2019, indicou ao Ministério das Relações Exteriores do País, o nome de dois juristas brasileiros especialistas nos temas descritos no artigo 36, III, b, i e ii, do ER, para a disputa de uma das vagas junto ao TPI. Poderíamos crer, então, que até esse momento, o procedimento adotado fora aquele previsto no artigo 36, 4, a, ii, do ER que prevê seja aplicado o procedimento do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

No entanto, o conteúdo da Mensagem Presidencial 157, endereçada ao Senado Federal, evidencia a indicação de um terceiro nome, o da Senhora Desembargadora Federal Mônica Jacqueline Sifuentes. Tal ato presidencial demonstra que o governo brasileiro adotou o procedimento previsto no artigo 36, 4, a, i, do ER, ou seja, aquele aplicado para indicar os candidatos aos mais altos cargos judiciais do País. Em consulta realizada ao Senado Federal sobre o destino da mencionada Mensagem, a Ouvidoria do Senado Federal respondeu por meio da mensagem 20000433039 que “a referida nomeação ainda não possui qualquer tramitação enquanto matéria no Senado Federal. O registro oficial mais recente que menciona a nomeação pode ser obtido no Diário do Senado Federal nº 107, de 20/08/2020 – Págs. 31 a 40, apesar de não tratar especificamente sobre o tema. Deste modo, sugerimos continuar acompanhando o processo, dado que as eleições do referido evento se darão nos próximos meses. Ainda não há qualquer informação sobre recebimento pelo Senado Federal de documento deste processo.”

É importante mencionar que se o Presidente da República optou por escolher indicar o nome noticiado na Mensagem 157, o fez seguindo a prática adotada para a indicação dos nomes ao Supremo Tribunal Federal. Neste caso, é atribuição constitucional do Senado Federal como está previsto no artigo 52, III, a, da Constituição do Brasil, comprovar a reputação ilibada e o notável saber jurídico do candidato indicado, conforme está previsto no artigo 101 da Constituição.

O que temos, portanto, é uma mélange entre as hipóteses do artigo 36, 4, a, i e ii, do ER, sem que nenhuma delas tenha sido respeitada. Logo, se tivesse sido aplicado o procedimento para escolher os juízes da Corte Internacional de Justiça, é possível afirmar que o Presidente da República deveria ter respeitado a lista apresentada pelo Grupo de Trabalho do Brasil junto à Corte Internacional de Arbitragem. Como isso não ocorreu e o Presidente da República adotou o procedimento para a indicação dos juízes da mais alta Corte. Contudo, até o presente momento, o procedimento constitucional não foi cumprido, uma vez que a sabatina no Senado Federal jamais ocorreu, segundo a informação da Ouvidoria do Senado Federal.

3. Uma Indicação Questionável à Luz da Hermenêutica do ER

A candidata escolhida pelo Presidente do País e indicada à vaga é uma juíza de carreira de um dos Tribunais Regionais Federais do Brasil. O Portal do Tribunal a que a candidata está vinculada informa ser ela uma jurista com mestrado em Direito Econômico e um doutorado em Direito Constitucional. Na Plataforma Lattes encontram-se os currículos dos professores-pesquisadores do Brasil. As informações que constam de tal base dados são de autoria dos pesquisadores. Nela a candidata informa ter feito uma dissertação de mestrado sob o tema “ O acesso ao ensino fundamental no Brasil – direito ao desenvolvimento” e uma tese de doutorado denominada “A uniformização jurisprudencial em Portugal e no Brasil? Apontamentos para um estudo do ato jurisdicional normativo “.

O Portal da Justiça Federal também informa atividades realizadas por ela enquanto magistrada de carreira, bem como outras atividades. Dentre essas consta ser ela juíza de ligação para a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. A Desembargadora Mônica Sifuentes informa ser professora das áreas de direito econômico e direito constitucional. Ela também informa ter recebido condecorações. Dentre elas, refere os Prêmios Barão do Rio Branco e Rafael Magalhães e Cândido Mendes, ambos da Universidade Federal de Minas Gerais, a Medalha do Pacificador, recebido do Exército brasileiro e a Medalha do mérito Aeronáutico. Observando-se as informações extraídas da Plataforma Lattes percebe-se que a última produção científica informada sobre artigos publicados data do ano de 2013. Tal produção científica tem natureza variada. Outras atividades foram informadas pela candidata como a de membro da comissão editorial da Revista de Cultura da Associação dos juízes federais.

Considerando as informações acima, é preciso realizar uma adequada hermenêutica do artigo 36, 3, “b”, do Estatuto de Roma. A trajetória como membro do Poder Judiciário brasileiro permite supor que a candidata cumpre os requisitos do artigo 36, 3, “a” do Estatuto de Roma, ainda que informações públicas sobre sua atuação profissional demonstrem que ela, como relatora, possui um histórico de processos relativos a réus presos que permaneceram parados por mais de 5 anos. No entanto, parece não ser possível chegar à mesma conclusão com relação à substancialidade da letra ”b” do art. 36. De fato, a candidata possui experiência como magistrada, o que é, segundo o dispositivo em comento, relevante para a atuação como juiz no Tribunal Penal Internacional. No entanto, o reconhecimento da competência nas áreas específicas mencionadas sempre é exterior a ela e deriva da percepção dos pares de excelência da comunidade científica ou técnica dessa mesma área. Derivaria, também, da realização de sabatina no Senado Federal, como prevê a Constituição. Portanto, o reconhecimento é sempre público. Logo, no caso concreto, a confirmação dessa percepção poderia ter sido demonstrada pelo apoio dos vários segmentos da comunidade de juristas vinculados aos ramos do direito mencionados no ER e que exigem especial formação e atuação prática para enfrentar os grandes e tormentosos casos que aportam ao TPI. Isso parece não ter ocorrido. A formação acadêmica da candidata, bem como a sua produção intelectual não permitem perceber uma dedicação aos temas específicos de competência do TPI. Assim, se é relevante a indicação de uma mulher, a escolha do Presidente da República não considerou os elementos objetivos previstos no ER.

4. O Processo de Escolha: Uma Reforma Necessária

A ausência de regras específicas, claras e democráticas para a nomeação de candidatos ao TPI é seguramente uma causa determinante para a falta de transparência e publicidade do processo de indicação e nomeação e uma causa estimuladora  da confusão nos procedimentos adotados. Ora, uma das questões importantes vinculadas à legitimidade e autoridade dos juízes das Cortes Supremas em inúmeros países é a forma de acesso a esses órgãos. Mesmo que não haja um modelo perfeito, a adoção de padrões democráticos, como por exemplo a indicação e a escolha por eleição, em processos transparentes e abertos nos quais estejam presentem representações da sociedade, parece ser o caminho aproximado do que se espera de instituições verdadeiramente democráticas.

A natureza e o papel fundamental do TPI para apreciar e julgar os crimes graves que atentam contra toda a humanidade a qual é, ao mesmo tempo, vítima e titular de direitos, especialmente em um momento histórico de emergência de regimes políticos autoritários que fazem da exceção a regra, exige ampla transparência para os processos nacionais de indicação de candidatos que tenham notório saber jurídico nas áreas descritas pelo artigo do Estatuto de Roma e reconhecimento público por seus pares. O Brasil, no passado, por ocasião da indicação da ex-juíza do TPI, Sylvia Steiner, deu melhor exemplo, na medida em que, malgrado a ausência de regras específicas para a escolha,  ela recebeu amplo apoio de órgãos representativos da sociedade civil. Assim, um processo público, transparente, plural e democrático, com apoio dos segmentos representativos da sociedade, dotaria as candidaturas de legitimidade para, mais tarde, favorecer o reconhecimento público da autoridade no exercício do cargo. O Brasil deveria levar a sério a necessidade de promover tais mudanças.

Jânia Saldanha: Pós-Doutora do Institut des Hautes Études sur la Justice, Paris. Doutora em Direito Público. Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da Escola de Direito da UNISINOS – Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Coordenadora do grupo de pesquisa CCULTIS – Centro de Culturas jurídicas comparadas, internacionalização do direito e sistemas de justiça.

Fauzi Hassan Choukr: Pós-doutor da Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Processual Penal da USP. Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da FACAMP. Promotor de Justiça no Estado de São Paulo.